Als ondernemer werd ik door wederpartijen hiermede regelmatig geconfronteerd, en moest ik mij ook rekenschap geven, gezien mijn afbouw – en reorganisatiepraktijk. Over deze onderwerpen zijn tevens talloze boeken en artikelen volgeschreven, en worden hierover talloze rechtszaken gevoerd waarvan vele zelfs tot aan de Hoge Raad en terug. Het kan daarbij om grote financiële risico’s en belangen gaan. Maar de meeste gaan toch om vrij beperkte financiële belangen, en soms gaat het meer om de casuïstiek en gelijk willen krijgen dan dat er geld te halen valt (de Pyrrus overwinning).
Het meest opvallende is dat de bestuursaansprakelijkheidsprocedure (driedubbele woordwaarde) verhoudingsgewijs bijna nooit succesvol wordt afgerond. Dat komt eigenlijk omdat heel moeilijk is vast te stellen en te bewijzen dat een specifieke gedraging of besluit van een bestuurder heeft geleid tot de door de schuldeiser geclaimde schade of het faillissement. Een rechter gaat principieel ook niet op de stoel van de bestuurder zitten. Ook de rechter kan heel moeilijk inschatten dat, met ‘hindsight’, de bestuurder een foute beslissing heeft genomen met alle gevolgen van dien, waardoor de aansprakelijkheid onomstotelijk vaststaat. Het hangt namelijk af van AOVHG; waarbij ook wordt verwacht dat het besturen van de onderneming naar eer en geweten wordt uitgevoerd, ook ten aanzien van alle betrokken in- en externe partijen (de alom bekende stakeholders).
Een greep uit de veelal gebruikte gronden voor het eisen van bestuursaansprakelijkheid:
En zo zijn nog vele omstandigheden te bedenken.
Uiteindelijk borrelt de vraag naar boven: is deze of die gedraging of een combinatie van besluiten de daadwerkelijke veroorzaker van het niet kunnen nakomen van verplichtingen of zelfs het faillissement. Dat is eigenlijk ook niet te bewijzen door de eiser, omdat ‘going concern’ alle activiteiten van een onderneming ex tunc, ex nunc en naar de toekomst in elkaar grijpen en gericht zijn op het voortbestaan van de onderneming. Daar zal een rechter niet lichtvaardig in treden, zoals bewezen wordt door het in verhouding sporadisch daadwerkelijk aansprakelijk stellen van de bestuurder.
